Во врска со неодамнешниот подзаконски акт на Законот за електронски комуникации, професорот на Правниот факултет во Скопје Борче Давитковски во интервјуто за МКД.мк вели дека според македонскиот Устав, забрането е ретроактивно дејство на законите и подзаконските прописи. Во ниту еден случај не треба да се применува новата регулатива за имплементираните 4Г и 3Г мрежи. Исто така, четирите фактори во Законот за електронски комуникации кои спроведуваат проценка на ризик кај добавувачите со висок ризик се дискриминаторски и двосмислени, а критичните елементи на мрежата се сосема спротивни на EU 5G toolbox. Како земја кандидат за ЕУ и на пат кон членство во ЕУ, Македонија има обврска да ги почитува законите на ЕУ, така што подзаконскиот акт треба итно да се измени и усогласи со европските правила и нашиот Устав, вели Давитковски.
Какво е вашето мислење во врска со четирите критериуми во Законот за електронски комуникации и подзаконските акти при спроведување на проценката на ризик кај провајдерите со висок ризик?
– Во Законот за електронски комуникации и подзаконските акти, постојат недоречености особено во процедурален аспект, односно не постојат доволно информации за роковите во кои операторите се обврзани да ги достават бараните информации. Понатака, во подзаконските акти не постои ниту информација како и на кој начин операторите ќе ги прибават бараните информации и од какви извори истите ќе треба да ги прибават. Тука се поставува и прашањето за верификација на изворот на податоците и прашањето дали операторите ќе треба овие податоци да ги достават кумулативно или е доволно еден од податоците да се достави да се смета дека нивната обврска е извршена. Особено би прелдожил да се обрне внимание на информацијата која се однесува на земјата на потекло, бидејќи истата може да се толкува како дискриминаторен елемент и елемент кој попречува конкуренција и слобода на движење на стоки и услуги. Ценам дека податокот на земја за потекло треба да се дефинира во која насока се бара како информација за да се спречи погрешно толкување и негативен ефект во процесот на проценка на ризик на добавувачот.
Дали сметате дека овие критериуми се спротивни на другите локални закони и уставниот закон?
– Како што истакнав, овие фактори/критериуми се спротивни на европското законодавство, како и на останатите закони кои се применуваат во Македонија бидејќи се премногу општи и оставаат премногу простор за дискрециско одлучување (решавање) на оној кој треба да ја цени имплементацијата на критериумите/факторите.
Во согласност со основните принципи на правото на ЕУ, Европската комисија и земјите-членки на ЕУ одобрија пристап целосно заснован на ризик, а земјите-членки треба да дејствуваат „со целосна почит кон отвореноста на внатрешниот пазар на ЕУ“. Како земја-кандидат за ЕУ и на пат кон членство во ЕУ, дали нацрт-предлозите на Македонија во нивната сегашна форма отстапуваат од општите принципи на правото на ЕУ, како и заедничкиот пристап договорен на ниво на ЕУ?
– Поради неусогласеноста на Законот за електронски комуникации со европските регулативи произлегува и незаконитоста на нацрт-предлозите на подзаконските акти – Методологијата за проценка на профилот на ризик на добавувачи и производители на мрежна опрема и Листата на критички компоненти и чувствителни делови на електронските комуникациски мрежи.
Значи, целокупната правна регулатива што ја има или има намера да ја усвои Македонија не е во согласност со европските директиви и стандарди и истата би требало во најкус можен рок да биде усогласена.
Агенцијата за електронски комуникации периодично ќе треба да подготви детална проценка на профилот на ризик на национално ниво на сите релевантни добавувачи и производители на критични компоненти и чувствителни делови за електронската комуникациска мрежа. Дали предложениот подзаконски акт ќе обезбеди правна заштита на релевантните засегнати страни? На пример, дали ќе ги заштити правата на добавувачите и производителите на мрежна опрема и правото на правен лек?
– Република Северна Македонија е кандидат за членство во Европската унија. Таа има обврска за усогласување со ACQUIS COMMUNAUTAIRE. Тоа подразбира усогласување на целосната регулатива, односно сите закони. Така, Законот за електронски комуникации треба да биде во согласност со Законот за општата управна постапка донесен во 2015 година, кој е веќе усогласен со европските директиви. Подзаконските акти, пак, треба да бидат во согласност со претходно споменатите закони, а во крајна линија сите треба да бидат усогласени со одредбите на Уставот на РСМ и уставниот амандман број 21.
Така, врз основа на член 50 ст.2 од Уставот и неговите амандмани „се гарантира судска заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања”. Согласно Законот за општа управна постапка јавен орган се министерставата, органите на државната управа, организации утврдени со закон, другите државни органи, правните и физичките лица на кои со закон им е доверено да вршат јавни овластувања, како и органите на Градот Скопје и општините на Скопје. Според овој закон Агенцијата е дефинирана како јавен орган, односно давател на услуги, кои пак се дефинирани како правно лице кои врз основа на закон е овластено да дава јавни услуги или услуги од општ интерес. Според Законот за електронски комуникации и подзаконските акти, Агенцијата како орган со јавни овластувања е овластена повремено да изготвува Листа на ризични производители и добавувачи која се смета за реален акт, согласно Законот за општа управна постапка, против кој е задолжително да се предвиди приговор. Овој подзаконски акт не предвидува процедурално уредување на правната заштита против Листата како реален акт, односно во Методологијата не е опишано, ниту уредено правото на добавувачите и производителите на мрежната опрема да приговорат, доколку се најдат на Листата која ќе биде објавена на веб страницата на Агенцијата.
Кога ризикот не е правилно дефиниран или се споменува само со генерички термини, како што е во сегашното законодавство, може ли подзаконскиот акт да биде соодветен за заштита од таков ризик?
– Во нашиот правен систем со подзаконски акти се врши само операционализација, дообјаснување на веќе постоечки законски текст.
Во Законот за електронски комуникации се употребуваат премногу генерички термини. Затоа, во подзаконските акти кои се донесени врз негова основа генеричките термини се дефинираат и обликуваат, а со тоа самите подзаконски акти се јавуваат како оригинерен
извор на правото. Тоа, пак, е спротивно на правилата во нашиот уставен и правен систем. Напротив, поимите мора да се определат во закон, а нивното значење може само да се доработи во подзаконски акт.
Кажано со други зборови, утврдувањето на генерички термини и нивното воведување во правниот систем може да се врши само со законска одредба, а не со подзаконски акт. Во случајов Законот за електронско комуникации предизвикува противзаконски дејства заради непрецизна дефинираност во подзаконските акти.
Доколку некој покрене постапка за оценка на уставноста и законитоста – како на законот така и на подзаконскиот акт – Уставниот суд со сигурност ќе ги укине, особено затоа што ни во законот, ниту во подзаконските акти не е предвидена соодветна правна заштита, поточно нема никаква правна заштита, што доведува до арбитрерно однесување на оној кој ќе ги спроведува овие акти, а кое нешто е во директна спротивност со Уставот и другите законски прописи кои ја гарантираат правната заштиа.
Се чини дека новите предлози имаат многу широка примена: тие не се ограничени само на 5Г мрежите, туку опфаќаат долга листа на делови од сите телекомуникациски мрежи. Дали е легално да има ретроспективни ефекти врз постарите генерации?
– Согласно нашиот Устав, забрането е ретроактивното дејство на законските и подзаконските прописи. Може да се дозволи повратно (ретроактивно) дејство само доколку тоа е поповолно за странките. Бидејќи со овие акти покрај 5Г мрежите се опфатени и другите мрежи, како на добавувачите, така и на операторите, во никој случај на нив не смее да се применува новата регулатива. Имено, тие (новите прописи) поради својата општост, нејасност, непрецизност можат да предизвикаат негативни ефекти врз оние кои веќе ги применуваат постарите генерации на мрежи.
Како овие промени во Законот за електронски комуникации ќе влијаат врз работата и функционирањето на помалите телекомуникациски провајдери во земјата? Дали ова ќе биде преголем товар за локалните оператори, за да ги исполнат обврските од законските измени?
– Како што истакнав претходно, доколку законот и подзаконските акти (Методологија и Листа) останат во оваа форма, многу негативно ќе влијаат на помалите телекомуникациски провајдери во земјата. Секако ова ќе биде огромен товар за локалните оператори со што преку едни неуставни и незаконски акти (закони и подзаконски акти) може да се доведе во прашање и дејноста на локалните оператори.
На крајот, уште еднаш да повторам, под итно треба да се смени, односно усогласи Законот за електронски комуникации со европските правила и нашиот Устав и законски прописи, особено Законот за општата управна постапка, во поглед на правната заштита. Врз така новиот/усогласен закон треба да се пристапи и кон носење на подзаконските акти – Методологијата и Листата.